为应对生态危机，世界各国均围绕企业编织了庞大而细密的环境规制网络，但实践成效不够理想。其中一个重要症结在于传统规制模式对“命令—控制”路径依赖，忽视了法律系统认知能力的有限和其他社会子系统的独特运行逻辑。法社会学上的反身法理论承认法律认知能力的局限，强调受规制的自我规制，为突破当前环境规制的瓶颈提供了一个新路向。立足反身法框架下的理念更新和规范调整，可综合运用组织型规制、程序型规制、信息型规制、商谈型规制和授权型规制等法律策略形成半自主的社会系统，以弥补传统模式之亏空。

　　环境规制作为社会性规制的一项重要内容，是指政府通过制定法律政策对以企业为主的经济主体活动进行持续且集中的调控，以解决生态环境问题的负外部性。…世界上的工业发达国家均以企业为中心制订了大量环境法律规范，编织了庞大而细密的规制体系。现有环境规制体系对于提升企业环境表现和改善环境质量发挥了重要作用。但无论在我国还是其他国家，环境形势不容乐观。…现行环境规制体系尚有优化的迫切需要和改进空间。现行环境规制模式是否存在内生其中的结构性缺陷，以致遇到提升规制效果的制度瓶颈？又当如何寻找优化的可能出路？

　　从社会系统论角度分析，当前规制困境的一个重要症结在于对“命令一控制”模式的路径依赖，忽视了法律系统认知能力的有限和其他社会子系统的独特运作逻辑。对此，法社会学上的反身法理论提供了一个可能的突破点。反身法认为，现代社会环境问题的高度复杂性极大钳制了法律的支配能力，转而致力于增强法律之外其他社会子系统的自我指涉能力。它试图在企业及其他相关社会子系统内部建立一种自我反思结构，引导其创造性、批判性和持续性地思考如何最大程度地提升环境表现，而非诉诸具体细化的规范指令和高权干预。本文将在梳理和分析传统规制模式内生缺陷的基础上，运用社会系统论阐释其生成逻辑，引入反身法理论寻求优化环境规制的新路向。

　　当前环境规制模式总体上属于典型的“命令—控制”范式，这在学界已基本达成共识。但“命令—控制”仍是一种较为笼统的描述，只是从一般运行特征角度勾勒环境规制的大致轮廓。如果以命令、控制的具体方式和规范形态作为变量对该模式作进一步的微观考察，可将其解构为基于技术标准和基于绩效标准的两大规制模式。由此，可对内生于传统规制模式的缺陷作出更精确的剖析。

　　所谓技术标准规制，是指规制者要求企业在生产经营过程中使用或禁止使用特定的技术或行为，否则即给予惩罚和强制。在实践中，技术标准规制演化出两种形态：

　　①正面清单形态，即要求企业使用法律规定的先进技术工艺或必须采取特定的行为。技术标准规制的正面清单形态主要表现为最佳可行技术(Best Available Technology，下文简称BAT)制度，BAT制度最早源自欧盟。1996年9月，欧盟执行委员会在综合污染防治指令96/61/CE中提出，预防或减少污染物排放的技术措施应基于BAT，并要求欧盟各成员国为若干工业和特定污染物，建立包括制定排放限值、推广BAT的许可制度。受此影响，我国环保部2007年颁布的《国家环境技术管理体系建设规划》也正式提出建立BAT管理体系。

　　②负面清单形态，即禁止企业使用法律规定的落后技术工艺或实施特定的行为。在我国现行法中，技术标准规制的负面清单形态主要运用于能源节约和清洁生产领域。《节约能源法》第16条、《清洁生产促进法》第12条分别规定了耗能过高和污染严重的技术、工艺、设备的淘汰制度，并授权国务院有关部门制定淘汰目录。

　　技术标准规制的优势在于操作简明和见效迅速——“这种策略实施起来费用也不大，政府只需决定最佳技术是什么，然后要求所有企业都服从就行了”。但从总体效果上看，那些规定了技术标准规制制度的环境法并未根本改善企业的环境表现。那么，技术标准规制的制度症结究竟何在？

　　技术标准规制的初衷是将规制者认为优越的环保技术推广应用于企业的生产经营中。但反讽的是，这种以技术理性见长的规制进路却在实践中屡屡遭遇技术本身的磕碰。具体而言：

　　①统一的技术标准难以适应不同行业、企业之间的差异性。基于政策制定成本和平等对待的考量，立法者和规制者通常选择统一的技术标准对企业普遍适用。然而，由于不同企业的污染程度和经营结构存在显著差异，经营状况和技术水平也参差不齐，整齐划一的技术标准在实践中并不可行。…不唯如此，在同一标准类别下对治污成本较高与治污成本较低的企业适用同样的技术要求，还将造成经济浪费。对此，美国学者布雷耶曾指出使用统一的排放限额究竟会引起多少经济浪费，对此并没有详尽的研究，但这个数字一定会是数十亿美元乃至更多。”

　　②制定技术标准本身也面临技术难题。环境技术标准的制订是一个极其复杂的过程，“需考虑技术、经济、环境和社会等多方面因素，涉及生产过程、工艺参数、污染物削减潜力、经济分析等多方面数据资料，需经定性、定量综合分析比较，权衡各技术的利弊后，才能最终选出技术先进、经济合理的优化方案”。在规制实践中，由于数据失真、数据不足、评价方法的局限性等问题，常常使技术标准的评估和制定更加困难。…

　　技术标准规制的预计目标是推动环保技术创新，但实际效果却与此南辕北辙。无论是正面清单还是负面清单形式的技术标准，都只是一种消极服从的行为规范，企业要么遵循正面清单选择最佳可行技术，要么根据负面清单淘汰严重污染技术，一旦达到法律规定的这些最低要求，企业便失去了进一步提高环境表现的动力。……

　　绩效标准规制又称产出标准规制，与技术标准规制模式不同的是，它只为企业规定总体的行为目标或绩效产出作为原则指引，至于如何达到目标完全交给企业自行斟酌，规制者对企业是否达标进行监测，并以行政强制力作为执行的保障。…规制者的角色应定位于设定政府要求公司达到的产出目标，而不是直接规定他们必须遵循的流程和操作方法。如此一来，公司及其管理者便能充分发挥主观能动性去寻求达到法定目标的最有效率的途径。

　　①排污量规制。排污量规制是以企业排放的直接污染物或有毒有害物质的量为规制目标的法律制度，该制度主要见于污染防治法领域。《环境保》第44条规定：“企业事业单位在执行国家和地方污染物排放标准的同时，应当遵守分解落实到本单位的重点污染物排放总量控制指标。”这构成了排污量规制的基本依据。…

　　②资源、能源消耗限额规制。资源、能源消耗限额规制是以企业资源、能源消耗的限额为规制目标的规制法律制度。在我国现行法律体系中，该制度主要在水资源法和能源法中被采用。如《水法》第47条、《节约能源法》第16条分别规定了用水定额管理和单位产品能耗限额制度。

　　绩效标准规制在西方拥有大批拥趸，学者们认为它在给企业施加目标压力的同时也赋予其高度灵活性，是一种“创新友好”的规制模式。…绩效标准规制存在的诸多结构性缺陷使其实践效果受到严重制约。

　　第一，难以准确设定规制目标，导致规制不足或规制过度。结果产出规制实施的前提是为制定出一个精确合理的产出目标。然而，由于规制者和企业之间存在巨大的信息鸿沟，这几乎是不可能完成的任务，因为在现代社会分工高度细致化的情况下，“要那样做，不仅必须要对每个企业的成本予以检视，还要求行政官员几乎像企业经理那样了解每个企业”。[13]实践中，因信息不充分导致目标设定不合理的规制过度和规制不足案例不在少数，这集中表现为规制目标设定畸高或畸低两种情形：

　　①产出目标设置过于严苛而使企业蒙受不合理的负担，导致规制过度并损及政府威信。如…我国广东省对电镀企业执行的《电镀污染物排放标准》(GB21900—2008)特别排放限值也曾一度因为过于严格导致基本上没有企业能够达标，最后不得不朝令夕改地下调部分排放标准。

　　②产出目标设置过于宽松，不足以刺激企业进行绿色生产技术和装备的更新改造，导致规制不足。…环境污染物的来源种类形形色色，并随着科技进步不断拓展，即便在同一类型中，其涵括范围也不计其数且时常存在争议。从方上讲，意图为无穷多的污染物设定产出标准无异于缘木求鱼，这就好比列举式法条永远无法涵摄所有的法律现象一样。

　　第二，评估企业环境产出的信息成本过高，造成执法困局。绩效标准规制要求准确监测和评估被规制企业的环境产出。然而，在实践中，“评估关键性的产出结果通常十分困难或者成本过于昂贵，在这种情况下，绩效规制模式的优势将变得十分微弱”。在我国转型时期执法资源稀缺与执法负荷繁重的双重约束下，这一问题尤其凸显。从执法人员到监测装备，从监测技术到财政经费，“人员少、装备差、经费不足”业已成为当前环境监测的一个基本概括。面对执法资源的刚性约束，显然难以预期规制者能够准确监控企业的环境绩效。从制度本质上分析，产出规制模式需要规制者投入大量的信息费用来监测和评估企业的环境绩效，在公共执法资源有限的前提下，“只有在监测和评估企业环境产出所付出的额外成本小于由此给规制带来的灵活性收益时，结果产出规制才比技术标准规制来得更有效率”。但从当前的环境规制现状来看，由于环境保护涉及企业经营的各个环节，受规制企业数量众多，尤其是中小型企业违法手段更为隐蔽，规制者经常处于信息对比关系的劣势一方，探知违法事实的信息费用极为高昂。这从根本上限制了绩效标准规制模式的适用。

　　第三，无法适用于不直接产生环境后果的商业活动。产出规制所针对的是具体、直接的环境表现，如企业排放了多少污染物、消耗了多少能源等。然而，现实中大量存在诸如建立企业内部环境管理制度、投资绿色产品和项目、披露企业环境信息、吸收利益相关者参与企业决策等不直接产生环境后果的企业行为。尽管这些行为也会在较为宽泛的意义上产生环境效益，其确切结果却难以得到精确的测度。这将使制定此类产出目标极其困难，从而导致潜在的环境行为逸脱法律规制的射程。不过，有学者提出，规制者同样可以就企业绿色投资的金额、披露环境信息的周期或召开利益相关者会议的次数等“产出目标”进行规定。[18]但这显已超出绩效标准规制的原初意涵，且有不当干预企业自主经营之嫌。

　　此外，绩效标准规制在我国的一个突出特点是与地方政府的激励挂钩：中央给地方政府下达减排任务，再自上而下层层分解，并将指标完成情况作为地方政府及其领导干部综合考核评价的硬指标。[19]这一带有明显“压力型体制”特征的规制模式引发了诸多异化后果。譬如，在层层加码下，地方官员通过操纵统计数据应付上级考核和民众诉求，造成政府公信力的流失。[20]更有甚者，迫于考核压力，一些地方政府采取“运动式减排”对企业实行强制拉闸限电或限产，甚至发生官员蹲守在企业电表旁边限电的闹剧，严重影响了正常的企业经营和居民生活。[21]

　　社会系统论将现代社会描述成一个功能高度分化的复杂性社会，为适应复杂的社会环境，社会系统必须发展出一系列功能分化的子系统来应对。[22]法律就是这样一种社会子系统，此外还存在、市场、文化等其他子系统。沿袭韦伯“法理型支配”的理论脉络，传统法学观念认为法律子系统可以以“命令—控制”式的法律规范来干预其他社会子系统的行为规则和行为后果，从而实现法律目的。然而，随着社会的高度分工和环境问题的日益复杂化，以科层法制为主导的法理型支配已渐式微。在环境领域，奉国家干预主义为圭臬的传统规制模式尽管抱有形塑良好环境秩序的雄心壮志，却在以企业法人为核心的市场子系统中频繁碰壁。从社会系统论的角度观察，大体有以下几层原因。

　　首先，规制须以充分、准确的信息和知识作为基础，而法律子系统的认知能力极为有限。社会子系统的基本特征是运行上的封闭和认知上的开放。其中运行的封闭是绝对的，而认知上的开放则是相对的，是一种有限的开放性。…这一现象被哈贝马斯称为法律干预主义的“理性危机”，而理性危机发生的原因则在于，现代社会经济进程中的各种子系统日益复杂并充满潜在矛盾，以致各种法律控制机制均无法给予充分的阐明，法律结构和科层结构不能吸收社会子系统的各种模型。在环境规制中，无论是技术标准规制所面临的复杂技术壁垒抑或结果产出规制设定和监测产出目标的困局，很大程度上均是缘于法律子系统自身认知能力的固有局限。这种局限是结构性的，只有转变规制范式乃能解决。

　　其次，以“命令一控制”为特征的传统法律范式试图以支配方式强行整合其他社会子系统，选择性忽略它们独特的自主运作逻辑。基于维持功能自主性的需要，现代社会子系统被自身的话语体系所支配，难以受其他子系统运作状态的影响。由于价值和规范的不同，法律系统的指令往往遭到其他社会子系统的扭曲；而如果完全依赖强制方式执行，则面临沉重的执法成本负担。传统模式的诸多缺陷均与此有关。在技术标准的规制下，隶属法律子系统的NSR向企业发出了使用最佳可行技术的指令，并预期其随着企业的自然资本更新而得到遵循。然而，隶属市场子系统的企业却只按自身的经济逻辑(节约成本)出牌；在绩效标准规制下，法律系统向地方政府官员层层下达僵硬的节能减排目标责任，却遭遇伪造数据和突击达标的敷衍。一言以蔽之，在社会系统论语境下，“规制失败可以归咎于缺乏对被规制者系统自主性和内在逻辑的尊重”。[25]此外，传统规制模式秉持家长制的作风，过分偏重于法律干预和政府权威，矮化了其他社会子系统的主体性地位，扼制了其创造性和能动性的发挥。这造成传统规制模式的制度功能趋于消极，它只能以不利法律后果来威慑企业不违反有关的环境法律规范，却无法进一步激励其达到高于法律要求的环境表现。

　　借用卢曼的话语来表述，传统环境规制模式面临的根本挑战在于假如在高度专门化的社会子系统的不同理性之间普遍存在着破坏性冲突，那么现代社会中如何产生规范性整合？”对此，作为社会系统论延伸的反身法理论提供了有益的解决思路。

　　如果说传统环境规制模式的根本局限在于对法律认知能力的自负和对其他社会子系统的独特运作逻辑的忽视，那么，“站在社会学系统理论的延长线]的反身法理论则为此提供了对症的药方。

　　反身法理论由德国著名法社会学家贡塔•托依布纳(Gunther Teubner)提出，其问题意识源于对现代法律演化危机的思考：在“现行的实在法系统不能胜任功能分化社会的复杂性”的情形下，如何寻求“法律秩序的相应转变”？其核心思想可概括为在不同社会子系统内，后现代法律秩序必须导向于自我反思的过程。”[28]

　　从脉络上分析，反身法是对诺内特和赛尔兹尼克的回应型法理论的反思性发展，但二者有深刻区别。回应型法是法律形式主义危机的结果，其核心特征是“法律推理中的目的的权威得以加强”。由此，法的方从原先的法教义学范式中发展出新的社会政策分析方法，它要求法律实行规制而非裁判。在这个意义上，回应型法仍是一种内部取向的法律发展模型。它没有回答一个问题——作为一个社会子系统，法律究竟如何与外在的社会结构实现整合？一个可能的答案是：把法律发展的“内在动力”与外在的“社会组织原则”联系在一起，并且检验这一关系的“社会充分复杂性”。反身法旨在构建一个“内部”变量和“外部”变量共同发展的更为全面的模型。就内部而言，反身法强调法律实质理性的局限和直接控制手段的谦抑，转而诉诸组织、程序、授权等间接、抽象的规制手段；就外部而言，反身法尊重外在于法律的其他子系统的运作逻辑，在法律治理中引入其他社会子系统的有益力量，并试图实现它们的协调与整合。这对于规制政策具有特别重要的理论意义。

　　反身法则是法律演化的产物。托依布纳将现代社会的法律演化划分为形式法(Formal Law)、实质法(SubstantiveLaw)和反身法(Reflexive Law)三个次第发展的理想类型，并借用哈贝马斯对现代法理性的界分从规范理性、内在理性、系统理性三个维度展开了反身法的理论架构。

　　①在规范理性维度。反身法的正当化理由与新自由主义呈现出某种内在一致性，它既非寄托于“看不见的手”和“自然社会秩序”，也不主张依赖看得见的法律干预对其他社会子系统直接加以形塑。而是提倡“受规整的自治”，旨在促进社会子系统积极的自我学习爱游戏app，同时试图以辅助性、后设性的法律规范弥补社会子系统的功能缺陷。在这种规范理性之下，反身法存在的正当化理由在于协调各种循环决定的社会合作形式。

　　②在内部理性维度。反身法很大程度上摒弃了以“构成要件和法律效果”为基石的形式规则体系和目的取向的干预主义法律进路。取而代之的是间接和抽象的社会控制手段，不直接作出实体上的具体指令，而是“通过影响组织机构、能力和程序来促使其他社会系统建立起一套更为化的自我管理机制”。

　　③在系统理性维度。反身法的外在功能并非为社会子系统投射统一价值取向和行为准则的“规范性整合”，而是通过去中心化的方式为所有社会子系统构造内部的程序和组织机制以及相互协调机制，从而为功能分化社会的系统整合创造法的结构性前提。反身法的系统理性是一种尊重社会子系统自身运行规律的分散化社会整合进路。

　　反身法解决环境问题的法律进路是构建一种“生态自组织”(ecological self-organization)的社会状态：[33]环境保护的价值统摄下，通过法律促进和激励各社会子系统在内部形成旨在提升环境表现的自我反思结构。基于此，新一代环境规制的范式应从理念和规范上进行革新。

　　该理念强调环境规制应当尊重社会子系统运行的自主性，并承认法律认知能力的有限，树立保障国家的理念。英国社会学家吉登斯曾从环境学的角度对保障国家进行了阐发。在他看来，尽管国家负有保护环境的公共职责，但他并不倾向于用命令控制方式在子系统和市场子系统中强行贯彻环境政策，而是主张国家应该在应对气候变化等环境问题时扮演“催化剂”和“协调员”的角色，提高环境政策与经济子系统和子系统的敛合度，实现所谓的“敛合”和“经济敛合”。保障国家理念承载了反身法的规范理性，可谓干预主义的有限回退。基于这一理念，规制的角色应由“操盘”转变为“掌舵”，立法者、规制者不再为企业设定事无巨细的行为规则或精确量化的产出指标，而是转向一种相对原则和灵活的框架立法：尊重各社会子系统的独特逻辑，设计有利于其自主运行的组织规范、程序规范、激励规范以及失范时的国家保障责任，从而为企业等其他社会子系统积极发挥作用提供规范性预期。

　　在现代性的祛魅之下，法律在社会系统中已不复具有往昔的支配地位。反身法理论认为，由于不同社会子系统的外部功能和内部结构差异显著，社会整合已无法基于或法律子系统确定的整齐划一的规范结构来达成。在此背景下，外部去中心化成为现代社会整合的必然选择。外部去中心化表征着反身法的系统理性，面对环境保护专业知识的复杂性和涉及领域的多元性，“管制模式不再拘泥于国家的高权或中心地位，而是采取所谓的分散的脉络管制……其出发点仍是国家与其他主体对等之多中心结构”，从而迈向一种多中心主义的治理体系。在这一体系下，国家并不具有绝对优越地位，企业本身、社会组织乃至利益相关者在一定条件下皆可成为规制主体。从社会系统理论的角度观之，在高度功能分化的社会条件下，多中心治理意味着一种分散化的社会整合，而法律的作用则在于“为某种分散化的社会整合创造结构性的前提”。相对于传统法理型支配下的规范性社会整合，分散性的社会整合更具可接受性和适应性，有助于协调不同社会子系统运行逻辑的冲突。

　　针对传统规制模式成本高昂、功能消极和容易招致对抗的弊端，反身法提倡在法律框架下建构半自主的社会系统，“通过影响组织机构、能力和程序来促使其他社会系统建立起一套更为化的自我管理机制”，从而支持自主的社会子系统形成“内部的反思结构”。自我规制是反身法内部理性的集中体现，它鼓励企业自身和其他适格的社会主体依据法律的原则性要求自行设定环境标准、工作流程等内部管理制度来进行自我拘束，而非直接接受法律系统的指令。根据公法上的辅助性原则，政府仍有义务对自我规制过程中订立的准则进行指导、备案乃至审查，在自我规制异化或失灵的情况下，政府即应作为兜底性的力量介入干预并进行相应的追责。相较于传统方式，自我规制的优势在于：其一，灵活、弹性，能够充分调动企业在提升环境表现方面的积极性和创造性；其二，利用企业和其他第三方社会力量在环境保护领域的知识优势弥补规制者的信息赤字和执法资源的不足；其三，相对于规制者制订的刚性法律要求，企业更愿意遵守自己制定的内部规则或接受来自其他更具“关联性”的社会子系统的控制。

　　反身法避免以家长姿态为企业设定琐碎的技术标准和刚性的绩效要求，而是退回抽象层面，作为一种“外在构成”为多元治理体系下的自我规制提供规范前提。按照托依布纳的理解，这些前提性法律规范大致包括组织规范、程序规范、权限规范和沟通规范，它们有助于其他社会子系统实现自我组织和自我规制。但托依布纳仅对这些规范群组进行了概念勾勒，如何在环境规制中具体运用，尚需结合规制法的语境加以阐发。

　　第一，组织规范。托依布纳认为企业法人的本质是“组织起来的行动系统的自我描述。这一描述导致了自我指涉建构起来的系统身份和系统要素的循环联结”。[41]那么，在对企业法人作为一个组织起来的社会子系统的自我描述进行外部调整的过程中，法律的作用即在于为企业组织化过程中的目标具体化和结构形式化准备基础性的组织法规范。其中，在目标具体化方面，法律的角色定位于将应然的环境保护价值转译为企业组织内部的实然价值，这些价值的确立不仅对如何设计企业的组织结构起指导作用，也为企业选择行动方案提供了形而上的指南。在结构形式化方面，法律“通过规范化、标准化和形式化使组织行为变得更加确定，使得组织的每个成员能够预期组织整体及其他成员在特定条件下的行为，这是对组织的行为后果进行理性思考的重要前提”，[42]借此，企业内部的环境指导原则更趋明确，从而达致结构客观化的状态。

　　第二，程序规范。基于日益增加的社会复杂性和法律认知能力的有限，反身法试图卸下实质法包揽的部分规制负担，转而透过自我规制方式将规制任务交给其他社会子系统分担。在促成自我规制方面，反身法采取程序主义的策略，它倾向于规定规制对象应遵循的各种程序，而不是像实质法那样强硬地规定行为准则或野心勃勃地追求具体的社会结果。这种程序主义倾向旨在透过间接规制的方式，引导规制对象在正确的方向上决策和行动，以有效的内部控制取代外在干涉。德国行政法学家阿斯曼教授将这种类型的规范现象称为“(行政)程序私法化”，即：透过自我学习和自我监督的程序设计，使企业的行为不只以获利为取向，同时也将企业行为的环境影响由外而内地整合到其思考和决策过程中。基于程序私法化机制，国家毋须再施以过多的实质性管控，而只需判断其环境管理和决策中的程序履行是否存在瑕疵即可达到规制目的，即所谓“程序作为正确性的担保”。[43]基于程序主义的规范策略，环境规制应当“鼓励或要求企业通过建立一定的规划、决策程序来反思和改善自身的环境表现”。[44]程序规范的比较优势在于：其一，从末端治理转为全过程预防，实现规制的日常化；其二，“让那些制造问题的主体将社会价值内部化，并主动调整其行为以消除这些问题”，[45]分流政府的规制负担；其三，通过要求企业建立自己内部的管理制度，能够激励企业在法律要求之上寻求更新颖、更优化的环保解决途径，而非满足于消极的法律遵从。

　　第三，权限规范。基于外部去中心化的理念，环境规制不再拘泥于绝对的政府中心主义，而是采取分散化的脉络规制，把传统上的规制对象或非政府组织视为规制的合作伙伴或实施主体，在一定范围内将公共规制权力分享或转移给私方主体，引入企业自身和其他非政府组织实施自我规制。这种规制模式在行政法上通常被称为“授权参与治理”。[46]在去中心化的过程中，法律的作用在于授予和界定私方主体的规制权限，这涉及行政授权和私行政法两个方面。行政授权法律规范旨在界定社会自我规制的权力来源，规范授权机关与被授权的私人主体之间的法律关系，包括行政授权的发生范畴、行政授权事项范围的界定、行政授权主体之间的监督关系、行政授权行为社会效果的评价等。[47]私行政法则基于保障国家、责任分配、公法与私法交错的规范结构，主张私人在执行公共任务时也要受到公益拘束，国家甚至有必要在相应的规范中将公法要求加以具体化。如果说，行政授权法律规范的作用是为私人主体赋权，那么，私行政法的功能则在于制约私人主体对公共权力的行使，为社会子系统的自主运作提供法律上的必要限制。

　　第四，沟通(信息—商谈)规范。现代社会整合危机产生的一个重要原因是子系统之间缺乏协调，以至于不同的系统理性发生“破坏性冲突”。前述美国NRS项目中企业的逆向选择和当下环境建设项目中频繁发生的“邻避效应”即为此种系统际冲突的现实映射。对此，反身法的应对策略是“经由组织的沟通”(communication via organization)，即透过组织化的沟通渠道，协调不同子系统间彼此冲突的运行逻辑(规范、价值和话语)，进而使社会子系统能够在其运行过程中汲取其他子系统的观点，形成交互性的反思结构。那么，沟通何以实现？首先，沟通以信息为前提，只有在掌握充分信息的条件下，一个子系统才能对另一个子系统的意图作出正确反应。就此而言，环境规制中，法律的作用在于激励企业向其他社会子系统提供自身环境表现的各类正面或负面信息，进而有效展开沟通。其次，沟通的理想方式是商谈。而商谈的要义有二：其一，平等、理性的对话，排除实力压制。其二，基于同意的理解或共识。…环境规制中法律的沟通作用即是在不同子系统间搭建一个关于环境问题的商谈平台。

　　反身法规制绝非纯粹的理论想象，事实上，中外的规制实践中已零散出现不少制度样本，从欧盟的生态管理与审核体系到美国的有毒物质排放目录制度，再到我国近年来颇受追捧的环保约谈和第三方污染治理等，都在不同程度上显现出反身法的规范潜能。以下将立基于反身法框架，结合相关制度实践，从组织、程序、沟通、权限等维度对环境规制的进阶策略进行类型化构建。

　　组织型规制系通过组织法规范对企业的经营目的、创设类型及治理结构进行调整，引导其选择建立环境友好型的组织架构。基于对企业自我指涉组织化行动的深刻体察，反身法主张以组织型规制作为影响企业环境行为的基础性方式，为企业组织化过程中的目标具体化和结构形式化提供前提性规范，使绿色环保价值嵌入公司的设立目的和治理结构中。

　　法人目的对企业的行为和决策具有重要的铺垫作用和价值指引。按照自由主义经济学的经典教义，实现利润最大化是企业的最高甚至唯一目标。对此，组织型规制的首要任务即在于，将环保的社会价值嵌入企业的目标体系，防止极端逐利取向对生态环境的破坏性影响。在这方面，我国现行《公司法》已为此留下充足的规范空间。该法在2005年修订时特意删除了1993年《公司法》总则中关于企业“以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的”的一元化表述，并以企业社会责任条款取而代之。企业社会责任条款是对利润最大化目标的修正和补充，旨在以二元企业目标代替传统的一元企业目标，兼顾经济效益和社会效益。而环境保护作为企业社会责任的核心内容之一，无疑可以基于社会责任条款内化为企业的经营目标。接下来的问题是，如何通过公司治理结构的相应调整将此种价值贯彻到商业决策中去。

　　结构形式化是目标具体化的逻辑延伸，其目的是透过环境友好型的组织形态和治理结构促进环保目标在企业经营活动中的贯彻。具体而言，结构形式化包含两方面的制度设计：①引入新的混合目的公司类型。混合目的公司(hybrid form)是一种兼顾追求商业利润和社会利益的新型营利公司(for-profits)类型，……我国公司法同样可以在目前有限责任公司和股份有限公司的基础上创设新的混合目的公司类型，并通过提供税收优惠、政府补贴和金融信贷支持等政策工具激励公司积极注册或变更注册为此种有利于环保的组织类型。②“绿化”公司的治理结构。在公司的日常经营中，只有将环保的价值目标导入公司的治理结构，方能与强烈的逐利目标分庭抗礼。……

　　程序型规制又称自管型规制(management—based regulation)，它要求或鼓励企业建立以决策程序或经营流程为导向的内部环境管理制度，同时要求规制者对内部环境管理制度的执行承担后续监管的保障义务。程序型规制旨在借由自我规制方式在企业内部形成系统的反思法律结构，从而通过有效的内部控制结构取代外部的直接干预。目前环境规制领域最富盛名的程序型规制当数欧盟的生态管理与审核体系(Ecological Management & Audit Scheme，下文简称EMAS)，EMAS要求参与企业必须具备一套符合IS014001标准的环境管理体系，并发布经第三方审核的环境报告，以帮助企业改善环境绩效。[59]在美国学者奥茨看来，“EMAS是一种程序性的环境法，它聚焦于企业作出对环境负责的决定程序而非堆砌实体性的环境法规则。而对程序过程而非实质细节的重视正是反身法的鲜明标志”。[60]实证研究也显示内部环境管理制度的建立，不仅提高了中小企业的环境表现，而且进一步加强环保规制对中小企业环境表现的正向效应。”

　　①强制性内部管理(Management Required)，规制者直接制定细化的内部管理制度作为义务性要求强制企业执行。例如，美国《清洁空气法》(Clean Air Act)要求固定污染源企业制定和执行一套包括事故性泄露的危害性评估方案、事故性泄露的安全防治和员工培训方案以及事故性泄露的应急预案的风险管理制度，并要求规制者为企业提供风险管理制度的指南。[62]我国环境保护部《关于深化企业环境监督员制度试点工作的通知》也属此类，[63]它要求污染企业建立环境规划与计划制度、污染减排计划制度、环境综合管理制度、环境保护设施设备运行管理制度、环境监督管理制度、环境应急管理制度、企业环境监督员管理制度等内部环境管理制度。

　　②激励性内部管理(Management Encouraged)，即通过行政指导或行政奖励的方式激励企业自愿建立内部环境管理制度，而不作强制要求。美国环保署(EPA)2002年启动的“国家环境表现跟踪计划”(National Environmental Performance Track)就是这方面的范例。该计划系自愿参与，它要求参加企业采用一整套包括具体环境表现目标、运作方案、表现评估及管理回顾的环境管理体系，并向环保署及社会公众提交年度环境报告。对于环境表现得到持续改善的企业，环保署将给予环保企业认证、提供更优信息以及豁免部分行政程序等奖励性措施。以下议题是任何一种程序型规制策略都无法绕开的：其一，如何确定企业内部管理制度的法律框架；其二，是否需要以及如何审定企业制定的内部管理制度；三是如何监管和确保内部管理制度得到企业的良好执行。循此，程序型规制应从立法框架、制度认可与后设监管三个维度进行构造。

　　①原则化路径，即立法只对企业内部管理制度作简明要求，留给企业形成适切内部管理制度的充分空间，美国马萨诸塞州的《有毒物质使用削减法案》即为其适例。该法要求企业制定“一项针对适宜技术的综合性经济技术评估计划和减少有毒物质使用的内部控制程序及员工培训计划”，但在内容上仅要求企业“展示出忠实爱游戏最新、合理的努力来识别和评估有毒物质的削减项目”即可。

　　②具体化路径，即立法明确规定细化的内部管理准则，此种路径的规范密度较大，留给企业形成内部管理制度的空间相对逼仄。比较典型的是我国环境保护部2008年出台的《关于深化企业环境监督员制度试点工作的通知》…，该文件对企业内部环境管理制度的构成给予了详尽指示。

　　…以上两种路径各有利弊，需要规制者结合实际情况进行权衡。原则化路径具有低成本与灵活性的优势，但不便于统一管理；具体化路径的好处在于明确性和可操作性，但对政府的专业知识和信息资源投入有较高的要求。

　　企业根据立法确定的框架形成内部环境管理制度的初步方案后，接下来面临规制者如何审定的问题。实践中有审批制和备案制两种选择，如在执行食品安全危害分析临界控制点制度(HACCP)中，美国只要求果汁生产企业将其相关内部管理制度提交食品药品管理局备案，而加拿大则要求事前审批。对此如何抉择，有三项因素可供规制者考量：

　　①制度标准的清晰度。如果立法规定有歧义、模糊或者难以在事前制定一个详尽可接受的管理标准，那么规制者最好采用事前审批制来及早介入。

　　②信息需求和能力(the informational needs and capacity)。由于实践中企业可能米取隐瞒信息的方式来规避执行内部管理制度，故当信息掌握不充分时，规制者应以审批方式提前介入审查。

　　③政府资源(government resources)。事前审批并不免除规制者后续的检查义务，且会额外增加行政负担，备案制则能最大限度的节约开支。在企业数量众多或财政不充裕的情况下，应当有所取舍。

　　审定企业提交的内部管理制度后，还需对企业的执行情况进行后续监管，确保内部管理制度得到贯彻。这里有两种监管方式可供规制者选择：

　　①由规制者亲自实施行政检查。实践中行政检查的频率应根据检查的制度内容来确定。一般而言，若制度内容涉及企业日常经营管理(如环保设施运行)，则应进行常态化的检查，以防范企业检查时才突击执行制度。若检查对象为技术性较高的或应急性的内部管理制度，如环境风险评估制度、环境应急管理制度等，则适于采用周期较长的偶然性行政检查。

　　②要求企业自行委托适格的第三方机构审查内部管理制度的执行情况，然后向规制者提交认定报告。例如，美国环保署2001年“宾夕法尼亚州第三方审核试点工程”(Third Party AuditPilot Project in the Commonwealth of Pennsylvania)就尝试引入第三方机构来审核企业化学污染风险管理制度执行情况。相对于行政检查，第三方核检具有专业性强和节约政府成本的优点，也面临“谁来监督监督者”的难题。

　　信息型规制策略是指规制者通过一定的激励机制收集企业的环境表现信息，并向社会进行公布。信息是反身法规制体系中必不可少的元素，因为社会子系统中的各类组织和利益相关者只有在充分了解有关信息和知识基础上才能作出妥适决策。规制者的作用在于确保有关信息得到合理的披露、传播和交换。信息规制并不直接影响企业权利义务，其独特作用机制在于：通过展现企业的环境表现信息来影响其声誉和社会评价，来促成企业自发的反思和调整。…由此，“通过无数消费者的‘用脚投票’，声誉机制深入作用于企业的长期收入流，深刻影响其利益核心，其威慑效应远非‘提高数额若干倍’一类的罚款规制可比”。根据所依托信息内容的不同，信息规制策略可分为如下两种制度形态：

　　环境信息披露制度要求企业收集并向规制者报告自己的环境表现信息，接受社会监督，规制者负责保障有关信息得到合理的收集、传播和交流。这方面的一个成功案例是美国环保署的有毒物质排放目录制度。根据《应急计划和社区知情权法案》，具有一定规模、有害物质使用量或加工量超过一定数量的企业或机构有义务按年度报告其有害毒物质的排放和转移信息。在此基础上，环保署每年都会根据这些信息制作一个有毒物质排放目录(Toxics Release Inventory，下文简称TRI)并通过互联网向社会公布，目录按照公司排放的有毒物质数量进行排名。基于商业信誉的考虑，没有企业希望出现在这份清单的顶端附近。研究表明，在1988—1998年间，美国有毒物质排放削减量的约45%应当归功于TRI。从信息经济学的视角，一个系统的环境信息披露制度应从以下几个层面展开：

　　①实行统一的信息披露标准。只有当人们对某一事物的认知、评价形成较为统一观念时，才有可能建立一个稳定有效的声誉市场。故环境信息披露制度的首要举措便是实行统一化的披露标准。对此，我国《企业事业单位环境信息公开办法》第9条已作出一定探索，该条将企业应当公开的环境信息明列为“基础信息”“排污信息”“防治污染设施的建设和运行情况”“建设项目环境影响评价及其他环境保护行政许可情况”和“突发环境事件应急预案”等5项。

　　②进行适当的信息整合。企业提交的原始信息具有分散化、碎片化特点，难以被市场和资本全面认知。而只有集约化处理，这些零敲碎打的信息才能“被编码化为易于从外部观察的文本，形成信息汲取、分类、定性、编码、储存、传播的制度化载体”。这一方面要求规制者对相关信息要进行复核和分类；另一方面，要对专业信息加以必要的说明和转译，使之易于被传播对象所理解。

　　③信息通报和共享。在信息爆炸的今天，仅依靠政府来披露信息是远不够的，还须引入更加积极的信息通报和共享机制，将企业环境信息定期传递给社会，夯实声誉机制的信息基础。前述美国TRI制度的减排成效就与环境保护组织和媒体的作用密不可分，作为信息传递媒介，环保团体和媒体不仅自行发布“环境保护的黑名单”，还对TRI上的数据进行分析和解读。…

　　所谓环境标志制度，是指由规制者或第三方机构依据一定环境保护标准、指标或规定，向申请企业颁发其产品或服务符合环保要求的一种特定标志，并允许其印在产品或其外包装上宣传产品的优越环境品质。[82]环境标志制度通过诱导消费者的环保观念对这些产品的需求提供经济激励。如果说环境信息披露制度是一种威慑性的声誉机制，环境标志制度则是通过展示正面环境信息诱导企业自愿提升环境表现的激励机制。自德国1978年率先采用“蓝天使”(Blue Angel)标志以来，目前已有数十个国家实行了环境标志制度。…我国的环境标志体系主要有环境保护部发起的“中国环境标志”“环保领跑者标志”和国家发展改革委员会发起的“能效领跑者标志”。尽管环境标志的实践形态各异，以下四个环节对任何一项环境标志制度都不可或缺：

　　①产品分类。一个产品的环境品质只有与其他同类型产品进行比较才能得到显现，故环境标志制度首先应依据产品的功能和目的来确定分类组别。

　　②环境影响评价。对产品环境影响的类型和程度进行评价是授予环境标志产品的事实依据，具体方法包括全生命周期评价法(LCA)和精简生命周期评价法(streamlined LCA)两种…

　　③制定认可标准。基于环境影响评价的结果，还须建立一定的标准来决定授予哪些产品环境标志，它是环境标志制度的核心。对此应秉持的原则是认可标准应当“从消费者的角度看来是可靠和具有公信力的”。因为消费者才是决定产品能够获得市场接受的最终力量。

　　不过，无论企业环境信息的收集和发布有多么完美，信息规制的成败最终仍取决于社会公众正确处理信息并作出预期决策的能力和意愿。在实践中，由于时间、精力和注意力的限制，人们可能忽视某些重要信息，或者即便注意到了却因为能力所限而无法恰当的使用这些信息。同时，受到认知心理学上“可得性启发”的影响，人们对环境信息的认知和处理经常受到前见、社会经济变量以及心理显著性的不当扭曲。另外，信息规制的成败还取决于市场对环保产品的需求和认可度，即消费者在多大程度上认知、信任和支持环保产品，进而作出相应的购买决策。

　　传统规制模式下的系统冲突既有来自于企业与规制者之间的沟通失灵，也包括企业与其他利益相关者之间的沟通失灵。是以，商谈型规制策略须从“企业—规制者”和“企业—利益相关者”两个维度展开。

　　该维度的商谈要求淡化规制的高权色彩，注重规制者与企业的协商合意。这里可重点依托两种制度机制：

　　①环保协议。环保协议系指即规制者与企业在法律框架内就其具体环境表现达成合意，明确双方权利和义务，并选择共同认可的第三方机构审核履约情况；在企业守诺的前提下，规制者给予其税收优惠、优先政府采购等政策奖励作为回报。相对基于政府单方意志的传统规制，环保协议具有构建性强和遵从度高的优势。国外比较典型的环保协议制度有美国环境保护署“优秀环境管理项目”(Project XL)、“补偿环境项目”(supplementalenvironmental project，简称SEP)，前者对缔约企业豁免部分法定环境义务，以换取企业更高的环境表现承诺，后者则类似一种执法和解协议，允许环境违法企业通过实施一些与其违法行为有关的、对环境有益的非法定义务项目来换取减轻处罚。我国《清洁生产促进法》第27条、《节约能源法》第66条也对企业节约资源能源、削减污染物排放量的自愿协议作出了原则性规定，但目前仅在局部领域试点，尚未成为普适的规制手段。但环保协议也面临一些法律障碍，因为它涉及增加、变通执行甚至替代立法规则，其本质是“在未经许可的情况下试图以私法合同取代公法命令”。对此，必须在职权法定与契约自治之间寻求妥适平衡：一方面，协议内容必须属于规制者裁量权的范围，并不得违反立法禁止性规定；另一方面，协议的履行不能排斥法定规制职权的适用，且不能豁免后续规制立法的新规定。

　　②环保约谈。环保约谈是为了防止违法行为的发生或蔓延，规制者运用协商对话方式向企业传递警示信息，明确指出可能存在的违法情形或问题隐患，督促和引导其作出或不作出某种行为。环保约谈属于行政指导的一种，在我国最早运用于税收征管领域，后来逐渐推广至安全生产、价格管理、食品安全、环境保护等领域。环保约谈主要针对企业的环境守法行为，其功能优势在于，一是能够针对企业存在的具体问题提前沟通，拿出个性化的解决方案；二是可在企业环境违法行为发生之前提前介入；三是没有形式构成要件和职权法定的严格限制，高效灵活。

　　传统公司法理论上，企业只须对股东负责，并无吸收利益相关者意见之义务。但由于环境问题的外部性，企业活动的环境后果必然扩及消费者、社会公众等其他子系统的利益相关者。而无论法律向哪一方倾斜，都产生企业自主经营权和利益相关者环境权的价值冲突。此时，与其强调特定价值的优先序位，毋宁透过反思理性的沟通策略，在平等商谈的基础上寻求共识。实践中企业经常“躲在政府的后面”而不愿直面公众、媒体、专家等利益相关者。这一定程度上应归咎于规制者角色的缺位。尽管商谈型规制策略强调政府直接干预的退隐，但这并不意味其在商谈过程中无所作为，而是要积极发挥两方面的辅助作用：

　　①搭建商谈平台。企业与利益相关者由于信任问题常常缺乏沟通的意愿和渠道，企业往往无视利益相关者的环境诉求；而利益相关者则因对企业存在偏见或信息赤字而易于采取过激的抗争行为。对此，规制者作为相对中立的一方应充当斡旋角色，积极依职权召集有关环境问题的协调会议，如召集座谈会、恳谈会、论证会等，为商谈搭建组织平台。

　　②提供商谈指南。按照哈贝马斯的阐述，商谈结果之所以具有正当性，是基于各方都遵循的合理论辩规则。在具体情境下，为形成有序且有效的商谈，规制者应以中间立场为商谈各方预备详尽的指导性规则，以使商谈得到合理化的组织和展开。以食品安全领域为例，美国的《联邦食品药品管理局关于风险交流的战略规划》(2009)就以较为详尽的笔触列示了14个相应的风险交流策略；[96]在环境影响评价领域，我国环保部发布的《环境影响评价技术导则公众参与》(征求意见稿)第8.1—8.3条则对问卷调查、座谈会、论证会中的公众参与规则提供了一种指引性标准。

　　授权型规制策略又称私人治理(private governance)，系依照权限规范在一定限度内将规制权力委托或授权给获认可的第三方主体。基于反身法的外部去中心化观念，授权型规制强调规制的多中心、多主体、多方式等特点，被学者誉为“长久依赖国家对社会进程下命令式调控的亏空之补充”。

　　授权型规制策略已在环境规制中得到广泛运用，尽管远未定型化，但可根据规制内容将之归纳为以下几种典型形态：①第三方检核，即由第三方机构对被规制者是否遵从规制进行审核或检查，并向规制者提供专家意见；规制者保留监督与制裁的权力。…②第三方认证，即由企业自愿委托依法设立的第三方认证机构对其是否符合某项环保标准进行评估，规制者对评估结果予以采信和承认，并允许企业在商业活动中使用认证标志。第三方认证目前在环境标志领域颇受青睐，著名的森林引领标志(Forest Stewardship Council，简称FSC)、水产引领标志(Marine Stewardship Council，简称MSC)就是由森林引领委员会和水产引领委员会等国际组织授权第三方审核公司来负责认证的；我国环保部发起的“环保领跑者”标志的遴选和发布工作也委托第三方机构开展。第三方认证与第三方检核的区别在于，前者是对企业超越法定要求行为的自愿性评估，而后者则是对企业是否履行法律最低要求的强制性检查。③第三方治理，它在性质上类似于行政强制执行中的代履行，是指规制者责令环境表现不符合法律要求的企业通过付费方式委托专业环境服务机构代为集约化治理，并对治理结果进行监督。第三方治理是国际上工业减排的普遍模式，我国近年来也开始逐步引入。…④第三方管制。第三方管制是指规制者建议或要求对企业具有影响力的第三方主体在业务范围内对其环境表现进行审查，并作出相应决定。…中国银监会先后制定了《节能减排授信工作指导意见》(银监发〔2007〕83号)、《绿色信贷指引》(银监发〔2012〕4号)，规定银行业对环境和社会表现不合规的客户，应当不予授信，明确了第三方银行机构对企业环境表现的金融管制义务。